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关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释  

2016-10-22 21:26:18|  分类: 励志故事 |  标签: |举报 |字号 订阅

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最高人民法院最高人民检察院

关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释

2014224日最高人民法院审判委员会第1608次会议、2014613日最高人民检察院第十二届检察委员会第23次会议通过)

法释〔201410

中华人民共和国

最高人民法院  最高人民检察院

公告

    《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2014224由最高人民法院审判委员会第1608次会议、2014613由最高人民检察院第十二届检察委员会第23次会议通过,现予公布,自2014910起施行。

    最高人民法院 最高人民检察院

    2014812

    为依法惩治走私犯罪活动,根据刑法有关规定,现就办理走私刑事案件适用法律的若干问题解释如下:

    第一条 走私武器、弹药,具有下列情形之一的,可以认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节较轻”:

    (一)走私以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支二支以上不满五支的;

 

    (二)走私气枪铅弹五百发以上不满二千五百发,或者其他子弹十发以上不满五十发的;

    (三)未达到上述数量标准,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的;

    (四)走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计不满五枚的。

    具有下列情形之一的,依照刑法第一百五十一条第一款的规定处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产:

    (一)走私以火药为动力发射枪弹的枪支一支,或者以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支五支以上不满十支的;

    (二)走私第一款第二项规定的弹药,数量在该项规定的最高数量以上不满最高数量五倍的;

    (三)走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计达到五枚以上不满十枚,或者各种口径超过六十毫米以上常规炮弹合计不满五枚的;

    (四)达到第一款第一、二、四项规定的数量标准,且属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。

 

    具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节特别严重”:

    (一)走私第二款第一项规定的枪支,数量超过该项规定的数量标准的;

    (二)走私第一款第二项规定的弹药,数量在该项规定的最高数量标准五倍以上的;

    (三)走私第二款第三项规定的弹药,数量超过该项规定的数量标准,或者走私具有巨大杀伤力的非常规炮弹一枚以上的;

    (四)达到第二款第一项至第三项规定的数量标准,且属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。

    走私其他武器、弹药,构成犯罪的,参照本条各款规定的标准处罚。

    第二条 刑法第一百五十一条第一款规定的“武器、弹药”的种类,参照《中华人民共和国进口税则》及《中华人民共和国禁止进出境物品表》的有关规定确定。

    第三条 走私枪支散件,构成犯罪的,依照刑法第一百五十一条第一款的规定,以走私武器罪定罪处罚。成套枪支散件以相应数量的枪支计,非成套枪支散件以每三十件为一套枪支散件计。

    第四条 走私各种弹药的弹头、弹壳,构成犯罪的,依照刑法第一百五十一条第一款的规定,以走私弹药罪定罪处罚。具体的定罪量刑标准,按照本解释第一条规定的数量标准的五倍执行。

    走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳,构成犯罪的,依照刑法第一百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪定罪处罚;属于废物的,依照刑法第一百五十二条第二款的规定,以走私废物罪定罪处罚。

    弹头、弹壳是否属于前款规定的“报废或者无法组装并使用”或者“废物”,由国家有关技术部门进行鉴定。

    第五条 走私国家禁止或者限制进出口的仿真枪、管制刀具,构成犯罪的,依照刑法第一百五十一条第三款的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。具体的定罪量刑标准,适用本解释第十一条第一款第六、七项和第二款的规定。

    走私的仿真枪经鉴定为枪支,构成犯罪的,依照刑法第一百五十一条第一款的规定,以走私武器罪定罪处罚。不以牟利或者从事违法犯罪活动为目的,且无其他严重情节的,可以依法从轻处罚;情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

    第六条 走私伪造的货币,数额在二千元以上不满二万元,或者数量在二百张(枚)以上不满二千张(枚)的,可以认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节较轻”。

 

    具有下列情形之一的,依照刑法第一百五十一条第一款的规定处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产:

    (一)走私数额在二万元以上不满二十万元,或者数量在二千张(枚)以上不满二万张(枚)的;

    (二)走私数额或者数量达到第一款规定的标准,且具有走私的伪造货币流入市场等情节的。

    具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节特别严重”:

    (一)走私数额在二十万元以上,或者数量在二万张(枚)以上的;

    (二)走私数额或者数量达到第二款第一项规定的标准,且属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,或者走私的伪造货币流入市场等情形的。

    第七条 刑法第一百五十一条第一款规定的“货币”,包括正在流通的人民币和境外货币。伪造的境外货币数额,折合成人民币计算。

    第八条 走私国家禁止出口的三级文物二件以下的,可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

    具有下列情形之一的,依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

 

    (一)走私国家禁止出口的二级文物不满三件,或者三级文物三件以上不满九件的;

    (二)走私国家禁止出口的三级文物不满三件,且具有造成文物严重毁损或者无法追回等情节的。

 

    具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”:

    (一)走私国家禁止出口的一级文物一件以上,或者二级文物三件以上,或者三级文物九件以上的;

    (二)走私国家禁止出口的文物达到第二款第一项规定的数量标准,且属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,或者造成文物严重毁损、无法追回等情形的。

 

    第九条 走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中(一)规定的数量标准,或者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的,可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

    具有下列情形之一的,依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

    (一)走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(一)规定的数量标准的;

    (二)走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的;

 

    (三)走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中(一)规定的数量标准,但具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的。

    具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”:

    (一)走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(二)规定的数量标准的;

    (二)走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的;

    (三)走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(一)规定的数量标准,且属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,或者造成该珍贵动物死亡、无法追回等情形的。

    不以牟利为目的,为留作纪念而走私珍贵动物制品进境,数额不满十万元的,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

    第十条 刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”,包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物,《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物,以及驯养繁殖的上述动物。

    走私本解释附表中未规定的珍贵动物的,参照附表中规定的同属或者同科动物的数量标准执行。

 

    走私本解释附表中未规定珍贵动物的制品的,按照《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》(林濒发〔2012239号)的有关规定核定价值。

    第十一条 走私国家禁止进出口的货物、物品,具有下列情形之一的,依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

    (一)走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株,国家二级保护野生植物十株以上不满五十株,或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的;

    (二)走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件,或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的;

    (三)走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨,或者数额在二万元以上不满十万元的;

    (四)走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨,或者数额在五万元以上不满二十五万元的;

    (五)走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨,或者数额在十万元以上不满五十万元的;

 

    (六)走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨,或者数额在二十万元以上不满一百万元的;

    (七)数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,造成环境严重污染,或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。

    具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”:

    (一)走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的;

    (二)达到前款第一项至第六项规定的标准,且属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,造成环境严重污染,或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。

    第十二条 刑法第一百五十一条第三款规定的“珍稀植物”,包括列入《国家重点保护野生植物名录》《国家重点保护野生药材物种名录》《国家珍贵树种名录》中的国家一、二级保护野生植物、国家重点保护的野生药材、珍贵树木,《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生植物,以及人工培育的上述植物。

 

    本解释规定的“古生物化石”,按照《古生物化石保护条例》的规定予以认定。走私具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石,构成犯罪的,依照刑法第一百五十一条第二款的规定,以走私文物罪定罪处罚。

    第十三条 以牟利或者传播为目的,走私淫秽物品,达到下列数量之一的,可以认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节较轻”:

    (一)走私淫秽录像带、影碟五十盘(张)以上不满一百盘(张)的;

    (二)走私淫秽录音带、音碟一百盘(张)以上不满二百盘(张)的;

    (三)走私淫秽扑克、书刊、画册一百副(册)以上不满二百副(册)的;

    (四)走私淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的;

    (五)走私其他淫秽物品相当于上述数量的。

    走私淫秽物品在前款规定的最高数量以上不满最高数量五倍的,依照刑法第一百五十二条第一款的规定处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

    走私淫秽物品在第一款规定的最高数量五倍以上,或者在第一款规定的最高数量以上不满五倍,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动等情形的,应当认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节严重”。

    第十四条 走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节严重”:

    (一)走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不满五吨的;

    (二)走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上不满二十五吨的;

    (三)走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到二十吨以上不满一百吨的;

    (四)未达到上述数量标准,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,或者造成环境严重污染等情形的。

    具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节特别严重”:

    (一)走私数量超过前款规定的标准的;

    (二)达到前款规定的标准,且属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,或者造成环境严重污染等情形的;

    (三)未达到前款规定的标准,但造成环境严重污染且后果特别严重的。

 

    走私置于容器中的气态废物,构成犯罪的,参照前两款规定的标准处罚。

    第十五条 国家限制进口的可用作原料的废物的具体种类,参照国家有关部门的规定确定。

    第十六条 走私普通货物、物品,偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”;偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“偷逃应缴税额巨大”;偷逃应缴税额在二百五十万元以上的,应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。

    走私普通货物、物品,具有下列情形之一,偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”;偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“其他特别严重情节”:

    (一)犯罪集团的首要分子;

    (二)使用特种车辆从事走私活动的;

    (三)为实施走私犯罪,向国家机关工作人员行贿的;

    (四)教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的;

    (五)聚众阻挠缉私的。

    第十七条 刑法第一百五十三条第一款规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”,以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定;“被给予二次行政处罚”的走私行为,包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。

    第十八条 刑法第一百五十三条规定的“应缴税额”,包括进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算;多次走私的,以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算;走私行为实施时间不能确定的,以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。

    刑法第一百五十三条第三款规定的“多次走私未经处理”,包括未经行政处理和刑事处理。

    第十九条 刑法第一百五十四条规定的“保税货物”,是指经海关批准,未办理纳税手续进境,在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物,包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物,以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。

    第二十条 直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品,在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品,或者没有合法证明,在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当按照走私货物、物品的种类,分别依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。

    刑法第一百五十五条第二项规定的“内海”,包括内河的入海口水域。

    第二十一条 未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚;偷逃应缴税额,同时又构成走私普通货物、物品罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

    取得许可,但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,依照刑法第一百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

    租用、借用或者使用购买的他人许可证,进出口国家限制进出口的货物、物品的,适用本条第一款的规定定罪处罚。

    第二十二条 在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品,构成犯罪的,以实际走私的货物、物品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并罚。

    第二十三条 实施走私犯罪,具有下列情形之一的,应当认定为犯罪既遂:

 

    (一)在海关监管现场被查获的;

    (二)以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的;

    (三)以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私,在境内销售的,或者申请核销行为实施完毕的。

    第二十四条 单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪,依照本解释规定的标准定罪处罚。

    单位犯走私普通货物、物品罪,偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的,应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的,应当认定为“情节严重”;偷逃应缴税额在五百万元以上的,应当认定为“情节特别严重”。

第二十五条 本解释发布实施后,《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔200030号)、《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔20069号)同时废止。之前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

 

 

《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

 

裴显鼎 苗有水 刘为波

    最高人民法院、最高人民检察院于201499联合发布了《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释(201410号,以下简称《解释》)。为便于理解和适用,现对《解释》的制定背景和主要内容作如下说明:

    一、制定《解释》的背景

    就走私犯罪的法律适用问题制定司法解释,主要有以下三个方面的考虑:

    一是修订后的部分走私犯罪尚无明确的定罪量刑标准。立法机关对走私犯罪的刑法规定进行了多次修正,其中,《刑法修正案(七)》以走私珍贵植物、珍贵植物制品罪的刑法规定为基础,增设了走私国家禁止进出口的货物、物品罪;《刑法修正案(八)》对走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准作了重要调整,删去了具体数额标准,代之以偷逃应缴税额较大、巨大等概括性表述,同时增加了小额多次走私行为的处罚规定。这些增设和调整后的罪名的定罪量刑标准的具体掌握,亟须制定司法解释予以明确。

    二是走私犯罪案件办理当中还存在一些争议较大的问题。有些是属于长期以来一直悬而未决的复杂疑难问题,例如,多数走私犯罪因现场查获而案发,而且查获的环节因走私方式的不同又有差别,对于海关现场查获的走私犯罪,是一概认定为犯罪既遂还是需要区分情形具体认定,实践中做法不一;有些则属于刑法修正后出现的新问题,例如,《刑法修正案(七)》设立走私国家禁止进出口的货物、物品罪之后,未经许可走私限制进出口的货物、物品,应以走私普通货物、物品罪还是走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚,实践中存在疑虑。这些问题严重影响到了司法的统一性和严肃性,需要制定司法解释加以规范。

    三是此前发布的司法解释的一些规定不能适应办案实践的需要。其中,有些规定司法操作上存在困难,例如,2000年《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《走私解释(一)》)将走私武器、弹药罪中的枪支、子弹按照按军用和非军用进行分类并据此确定不同的定罪量刑标准,实践中反映,司法鉴定通常不涉及该方面内容,解释规定与鉴定意见不能做到有机衔接;有些规定所依据的经济社会状况已经发生了重大变化,例如,《走私解释(一)》根据当时的经济社会状况规定单位走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准按照自然人犯罪数额标准的五倍掌握,随着公司准入门槛的不断降低,小微企业的大量涌现以及单位走私犯罪数量的急剧攀升,实践中反映,该比例规定明显偏高,与当前单位走私犯罪的实际情况严重不符。这些问题在一定程度上影响到了惩治走私犯罪的实际效果,需要及时加以调整。

 

    综上,最高人民法院、最高人民检察院会同海关总署研究决定继2000年《走私解释(一)》、2006年《最高人民法院关于办理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《走私解释(二)》)之后,再次就走私犯罪的法律适用问题制定司法解释。同时,为确保司法解释的完整和内在协调一致,方便实践部门查找适用,决定将《走私解释(一)》、《走私解释(二)》重新梳理编纂,统一整合至新制定的司法解释。据此,经认真调研,广泛听取有关单位的意见,制定出台了本《解释》。

 

    二、主要内容

 

    《解释》共计25条,涵盖了走私犯罪法律适用方方面面的问题,择要说明如下:

 

    (一)关于走私武器、弹药罪的定罪量刑标准

 

    1.枪支的划分。《走私解释(一)》第1条将枪支划分为“军用”与“非军用”,并据此规定了不同的定罪量刑标准。《解释》将之调整为“以火药为动力发射枪弹的枪支”和“以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支”,主要出于以下考虑:(1)“军用”、“非军用”是按照枪支使用者身份和用途的不同进行的划分,这种分类方法不能准确反映枪支杀伤力的大小,且没有明确的法律依据;(2)根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字〔201067号)的规定,枪支鉴定机构对枪支只作“制式”、“非制式”的鉴定,鉴定意见与司法解释规定不能有机衔接;(3)相关司法解释为该问题的处理提供了有益借鉴。2001《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将枪支按发射动力的不同,分为“军用枪支”、“以火药为动力发射枪弹的非军用枪支”和“以压缩气体等为动力的其他非军用枪支”,并就前两种枪支规定了相同的定罪量刑标准。这样的规定正是考虑到无论是军用还是非军用枪支,只要是以火药为动力发射枪弹,杀伤力基本相当,而以压缩气体为动力发射枪弹的枪支,其杀伤力通常要小于以火药为动力发射枪弹的枪支。

 

    2.弹药的划分。出于同样的考虑,《解释》第1条将《走私解释(一)》中关于“军用子弹”和“非军用子弹”的分类调整为“气枪铅弹”和“其他子弹”之分。另外,从司法实践中查获的走私气枪铅弹进境的案件来看,行为人多是出于个人爱好等原因走私,查获的气枪铅弹的杀伤力也远小于其他以火药为动力发射的子弹,且气枪铅弹体积较小,往往查获的数量较大。因此,相较于“其他子弹”,对走私气枪铅弹的处罚规定了较高的数量标准。

 

    (二)关于走私仿真枪、管制刀具行为的定罪处罚

 

    1.走私仿真枪、管制刀具行为的性质认定。《走私解释(一)》规定,走私管制刀具、仿真枪支构成犯罪的,以走私普通货物、物品罪定罪处罚。《解释》第5条明确,此类行为以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。主要理由如下:(1)根据治安管理处罚法等法律以及《海关总署关于将仿真武器列为禁止进出境物品的通知》等规范性文件的规定,仿真枪、管制刀具属于禁止或限制进出口的货物、物品,并非普通货物、物品;(2)仿真枪、管制刀具属于非涉税货物、物品,而走私普通货物、物品罪属于数额犯,以偷逃一定数额的应缴税款为定罪条件,实践中不得已往往只好参照玩具或是厨具来核定仿真枪、管制刀具的偷逃税额;(3)《刑法修正案(七)》增设了走私国家禁止进出口的货物、物品罪,走私仿真枪、管制刀具的行为理当一并纳入该罪处理。

 

    2.走私鉴定为枪支的仿真枪行为的处罚。根据有关枪支性能鉴定标准及仿真枪管理的规定,仿真枪所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。据此,《解释》第5条第2款规定,走私的仿真枪经鉴定为枪支,构成犯罪的,应以走私武器罪定罪处罚。同时,考虑到实践中查获的仿真枪多是刚达到前述枪支鉴定标准,行为人走私仿真枪多是出于个人爱好等原因,并非是出于违法犯罪活动的目的走私,对其处理应与其他走私枪支的行为有所区别。为此,《解释》第5条第2款规定,走私的仿真枪虽经鉴定为枪支并构成犯罪,但不是以牟利或者从事违法犯罪活动为目的走私,且无其他严重情节的,可以依法从宽处理。

 

    (三)关于走私珍贵动物制品罪的定罪处罚

 

    1.走私珍贵动物制品罪的定罪量刑标准。《解释》第9条将《走私解释(一)》规定的“10万元以下”、“10万元以上不满20万元”、“20万元以上”三个量刑档次数额标准分别调整为“20万元以下”、“20万元以上不满100万元”、“100万元以上”,主要考虑是:珍贵动物制品的核定价值较高,走私少量珍贵动物制品其价值即可能超过20万元,按《走私解释(一)》规定,多数走私珍贵动物制品犯罪均应在10年以上有期徒刑或者无期徒刑判处刑罚,实践中普遍反映量刑过重。为切实解决走私珍贵动物制品罪重刑积聚严重的问题,在深入调研的基础上,《解释》大幅拉开了不同量刑档次的数额级差,以此赋予司法机关更大的刑罚裁量空间,确保罪刑相适应。

 

    2.走私珍贵动物制品罪的从宽处理。随着对外经济、文化交流的不断扩大,出入境人员的数量急剧增加,一些境外务工、旅游人员出于留作个人纪念的目的,将在境外购买的少量珍贵动物制品非法携带入境的现象时有发生。对于此种主观恶性不大、社会危害性较小的情形,需要按照宽严相济刑事政策的精神要求,在处理上与以牟利为目的的走私珍贵动物制品行为有所区别,以此突出刑事打击重点,适当控制刑事打击面。为此,《解释》第9条第4款规定,不以牟利为目的,为留作纪念而走私珍贵动物制品进境,数额不满10万元的,可以免予刑事处罚;情节显著轻微,不构成犯罪的,按一般行政违法行为处理。

 

    (四)关于走私普通货物、物品罪的定罪处罚

 

    1.走私普通货物、物品罪定罪量刑的数额标准。《刑法修正案(八)》取消了走私普通货物、物品罪中的具体数额规定,将该罪定罪量刑的数额标准留给司法解释来解决。《解释》第16条规定,自然人走私普通货物、物品偷逃应缴税额10万元、50万元、250万元分别为偷逃应缴税额较大、巨大、特别巨大的起点数额,较之于修正前刑法确定的5万元、15万元、50万元的数额标准,《解释》作了较大幅度的上提。其主要考虑是:(1)随着经济社会发展水平的不断提高,有必要对经济犯罪的数额标准相应地作出适度调整。与1997年刑法颁布时相比,2011年《刑法修正案(八)》出台时的全国城镇居民人均可支配收入以及农村居民人均纯收入分别增长了4.6倍和3.7倍。(2)走私普通货物、物品罪的定罪处罚标准与其他近似犯罪有必要保持基本平衡。刑法中骗取出口退税罪等涉税犯罪与走私普通货物、物品罪较为接近,根据2002年《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,骗取出口退税“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准分别为5万元、50万元、250万元。(3)为确保罪刑均衡,有必要进一步拉大不同量刑档次数额标准的倍比关系。将刑法原规定的大致3倍的比例关系调整为5倍,有利于克服重者不重、轻者不轻的问题,更好地体现轻轻重重的政策要求。

 

    2.小额多次走私的认定。《刑法修正案(八)》将小额多次走私行为纳入了刑事打击范畴。对于刑法规定中的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的具体理解,实践中存在意见分歧,集中体现在“一年内”的时间计算和走私对象的范围两个方面。为规范司法认定,《解释》第17条明确,“一年内”应以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定;已受行政处罚的走私行为的对象不受普通货物、物品的限制,但是“又走私”行为的对象必须是普通货物、物品。

 

    3.应缴税额的计算依据。《走私解释(一)》规定,应缴税额以走私行为案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。对此,实践中反映,关税政策性强,税率调整较为频繁,偷逃税额一概以案发时为准,不够客观、公允。鉴此,《解释》第18条参照经济犯罪数额认定的通行做法,确定了行为实施时为主、案发时为辅的计算原则,即应缴税额以走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格计算;走私行为实施时间不能确定的,以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。

 

    (五)走私国家限制进出口的货物、物品行为的定罪处罚

 

    1.未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品行为的性质认定。《解释》第21条明确,未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品,应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。起草过程中有意见提出,限制进出口的货物、物品不同于禁止进出口的货物、物品,未经许可走私国家限制进出口的货物、物品,如果限制进出口的货物、物品属于涉税货物、物品的,应以走私普通货物、物品罪定罪处罚;属于非涉税货物、物品的,可不作犯罪处理。《解释》未采纳该意见,主要考虑是:禁止进出口货物、物品包括绝对禁止和相对禁止两种,刑法规定的禁止进出口不限于绝对禁止的情形。例如,针对部分驯养繁殖的野生动植物及其制品在经国务院行政主管部门批准并取得证明书的情况下可以合法进出口的问题,全国人大常委会法工委刑法室在回复有关单位的意见中明确指出:“刑法第一百五十一条规定的走私国家禁止进出口的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为,是指走私未经国家有关部门批准,并取得相应进出口证明的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为。”

 

    2.使用他人许可证进出口国家限制进出口的货物、物品行为的处理。实践中大量存在租用、借用或者使用购买的他人许可证进出口国家限制进出口的货物、物品的情形。经研究,此情形同样属于未经许可走私国家禁止进出口货物、物品的行为,应一并纳入走私国家禁止进出口的货物、物品犯罪处理。适用本规定时需要注意与取得许可证但超过许可数量进出口行为的区分,对于后者应依法以走私普通货物、物品罪处理。

 

    3.既逃证又逃税行为的处理。部分限制进出口的货物、物品的进出口除要求取得行政主管部门核发的许可文件之外,还需要向海关缴纳一定的税额,走私此类货物、物品还有可能同时构成走私普通货物、物品罪。按照竞合犯的一般处理原则,《解释》明确,未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品,偷逃应缴税额,同时又构成走私普通货物、物品罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

    (六)走私犯罪既未遂的认定

 

    走私犯罪有无未遂以及未遂的认定标准,实践中长期存在意见分歧。一种意见认为,走私犯罪属于行为犯,不存在未遂形态;另一种意见认为,走私犯罪属于结果犯,只有成功逃避海关监管的才成立既遂。经研究,行为犯同样存在未遂形态,犯罪既未遂的认定标准,需要结合某一类犯罪的实际情况予以具体确定。基于走私犯罪表现形式的多样性、行为实施的多环节性以及查获的现场性等特点,《解释》第23条区分情形对走私犯罪的既未遂认定标准作出了具体规定,即“实施走私犯罪,具有下列情形之一的,应当认定为犯罪既遂:(一)在海关监管现场被查获的;(二)以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的;(三)以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私,在境内销售的,或者申请核销行为实施完毕的。”其中,规定不论何种形式的走私,凡是在海关监管现场被查获的一概以犯罪既遂处理,主要是考虑到,走私犯罪因海关监管现场查获而案发的情况较为普遍,如果将成功逃避海关监管作为既未遂的界定标准,绝大多数走私犯罪都将按未遂处理,既不利于对于走私犯罪的有效惩治,也与立法初衷不符。规定虚假申报行为实施完毕即构成既遂,主要是考虑到,申报通关走私行为主要体现为申报环节,申报之后的海关审单、查验环节不再受走私犯罪行为人的意志支配。规定后续走私除了销售之外申请核销行为实施完毕的也应以既遂处理,主要是考虑到实践中一些申请核销行为发生在销售之前,而相对于销售而言,申请核销对于走私犯罪是否完成的认定更具实质性意义。

 

    (七)单位走私犯罪的定罪量刑标准

 

    1.单位走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准。《走私解释(一)》规定单位走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准按照自然人犯罪标准的5倍掌握。《解释》第24条将之下调为自然人犯罪标准的两倍,主要有以下几点考虑:第一,刑法第一百五十三条对于走私普通货物、物品罪区分单位犯罪和自然人犯罪配置了不同的法定刑,其中单位犯罪的刑罚明显要轻于自然人犯罪,这一点在确定单位犯罪的定罪量刑标准时也应有所体现;第二,随着公司设立门槛的不断降低,单位走私犯罪数量的急剧攀升,单位利益与个人利益更趋紧密,在预留出行政处罚必要空间的基础上,单位犯罪的定罪量刑标准与自然人犯罪不宜拉开过大;第三,按照两倍标准把握,《解释》实际上将《走私解释(一)》原确定的25万元、75万元、250万元三个量刑档次起点数额调整为20万元、100万元、500万元。两相比较,入罪门槛基本相当但不同量刑档次的数额标准明显拉大,既可以避免案件总体数量的大起大落,同时也为均衡量刑预留出了更大的裁量空间。

 

    2.单位走私特定对象犯罪的定罪处罚标准。《解释》第24条延用了《走私解释(一)》的做法,规定对单位走私特定对象犯罪适用与自然人犯罪相同的定罪处罚标准。其主要考虑有两点:一是刑法对于单位实施的走私特定对象犯罪与走私普通货物、物品罪在处罚规定上有所不同。单位犯前者罪与自然人犯罪同罪同罚,单位犯后者罪的处罚则轻于自然人犯罪,体现出了立法机关对于单位实施走私特定对象犯罪与自然人犯罪处罚上不作区分的倾向性立场。二是走私特定对象犯罪与走私普通货物、物品罪的危害性具体表现有所不同。走私普通货物、物品罪的危害性主要表现为偷逃税款及由此给国家造成的经济损失,而走私特定对象犯罪的危害性主要表现为对国家出于经济、社会、国防、环境安全等制定的管理制度的侵害,危害性质明显更为严重,依法应予更为严厉的否定评价。

 

 

 

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